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A Sociedade em comum, é uma sociedade empresária de fato ou irregular que não está juridicamente constituída sendo, portanto uma sociedade não personificada e que não pode ser considerada uma pessoa jurídica. Para muitos doutrinadores, as sociedades de fato e as irregulares são a mesma coisa, contudo muitos as distinguem, pois as sociedades de fato não possuem ato constitutivo, enquanto que as sociedades irregulares possuem os atos constitutivos, porém sem estarem devidamente inscritos no órgão competente.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A sociedade em comum é um tipo de sociedade não personificada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente.

As normas da sociedade em comum servem para regular as relações entre os sócios e destes com terceiros anteriormente à aquisição da personalidade jurídica pela sociedade. O art. 986 do Código Civil/2002 excepciona da aplicação do regime da sociedade em comum as sociedades por ações, ou seja, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações, porque estas possuem em regime especial de constituição, anterior à aquisição da personalidade jurídica.

Enquanto não inscritos os atos constitutivos, aplicam-se também a sociedade em comum, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade SIMPLES.

2. PROVA DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE

Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, podem provar a existência da sociedade somente por escrito, mas os terceiros podem prová- la de qualquer modo (art. 987 do Código Civil/2002).

O reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal.

3. PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE EM COMUM

O art. 988 do Código Civil/2002 estabelece que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Essa norma pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum.

O patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, pelo fato de não haver a separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.

Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

4. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

De acordo com o art. 990 do Código Civil/2002, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. Como a sociedade em comum não possui personalidade jurídica, não existirá conseqüentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O art. 1.024 estabelece que "os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais". No entanto, fica excluído do benefício previsto no art. 1.024 o sócio que contratou em nome da sociedade, como sócio ostensivo e responsável pela assunção da obrigação, podendo seus bens particulares ser objeto de execução antes dos bens dos demais sócios.

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