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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais – os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Apesar de referir-se apenas a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, há consenso na doutrina de que eles abrangem qualquer pessoa que se encontre em território nacional, mesmo que seja estrangeira residente no exterior.

No que se refere ao direito à vida, é importante estar atento(a) à posição do STF de que é legítima e não ofende o direito a vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento. Isso tem sido cobrado em prova!

Inciso I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Esse inciso traduz o princípio da igualdade, que determina que se dê tratamento igual aos que estão em condições equivalentes e desigual aos que estão em condições diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei.

O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer à “igualdade na lei”, não podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situação equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Exemplo: a lei, em regra, não pode criar discriminações nos concursos públicos. Entretanto, se houver razoabilidade, em razão do cargo, tais discriminações tornam-se possíveis. Seria o caso de um concurso para agente penitenciário de prisão feminina restrito a mulheres. Bastante razoável, não?

Note, todavia, que só a lei ou a própria Constituição podem determinar discriminações entre as pessoas, nos casos acima. Os atos infralegais (como edital de concurso, por exemplo) não podem determinar tais limitações sem que haja previsão legal.

Outra decorrência do princípio da igualdade é que os intérpretes e aplicadores da lei ficam limitados pela “igualdade perante a lei”, não podendo diferenciar, quando da aplicação do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. Isso visa a resguardar a própria igualdade na lei. De nada adiantaria ao constituinte estabelecer um direito a todos e permitir que os juízes e demais autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele direito a alguns e negando-os a outros, não é mesmo?

Do princípio da igualdade se originam vários outros princípios da Constituição, como, por exemplo, a vedação ao racismo (art. 5º, XLII, CF), o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, CF), dentre outros.

Finalizando o estudo desse inciso, guarde jurisprudência cobrada em concursos. O STF entende que o princípio da isonomia não autoriza ao Poder Judiciário estender a alguns grupos vantagens estabelecidas por lei a outros. Isso porque se assim fosse possível, o Judiciário estaria “legislando”, não é mesmo? O STF considera que, em tal situação, haveria ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

Inciso II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Trata-se do princípio da legalidade, que traz, para os particulares, a garantia de que só podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei. Tudo é permitido a eles, portanto, na falta de norma legal proibitiva.

Já para o Poder Público, o princípio da legalidade consagra a ideia de que este só pode fazer o que é permitido pela lei. Esse conceito será mais bem explorado na aula referente à Administração Pública.

Completando o estudo do inciso, quero que você compreenda a diferença entre legalidade e reserva legal.

Tem-se a legalidade quando a Carta Magna determina a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro dos limites legais. Neste caso, a palavra lei adquire sentido mais amplo que o apresentado na reserva legal, como se verá a seguir. Isso porque aqui consideram-se “lei” também os atos infralegais, desde que expedidos nos limites da norma legal. Trata-se da lei em sentido material, ou seja, todo ato normativo do Estado que obedeça às formalidades que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica.

Já a reserva legal ocorre quando a Constituição exige expressamente que determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos com força de lei (como decretos autônomos, por exemplo). É o caso do art. 173, §1º, CF/88, que determina que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica. Lei formal é aquela necessariamente emanada do Poder Legislativo, podendo conter ou não uma regra jurídica.

Inciso III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Inciso IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Trata-se da liberdade de expressão. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso não seja feito anonimamente. A vedação ao anonimato visa a garantir a responsabilização de quem utilizar tal liberdade para causar danos a terceiros.

Com base na vedação ao anonimato, o STF veda, em regra, o acolhimento a denúncias anônimas. Essas poderão servir de base para gerar investigação pelo Poder Público, mas jamais poderão ser causa única de exercício de atividade punitiva pelo Estado.

Destaca-se, ainda, que tendo como fundamento a liberdade de expressão, o STF considerou que a exigência de diploma de jornalismo e de registro profissional no Ministério do Trabalho não são condição para o exercício da profissão de jornalista. Questão incorreta. Como vimos, o anonimato é vedado.

Outra importante posição do STF é a que veda, em regra, o acolhimento a denúncias anônimas. Essas poderão servir de base para gerar investigação pelo Poder Público, mas jamais poderão ser causa única de exercício de atividade punitiva pelo Estado.

Segundo a Corte, as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças apócrifas ou em escritos anônimos. As peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quanto tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo). É por isso que o escrito anônimo não autoriza, isoladamente considerado, a imediata instauração de "persecutio criminis".

Entretanto, pode o Poder Público, provocado por delação anônima ("disque-denúncia", p. ex.), adotar medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, a possível ocorrência de ilicitude, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados. Em caso positivo, poderá, então, ser promovida a formal instauração da "persecutio criminis", mantendo-se completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas.

Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Essa norma traduz o direito de resposta à manifestação do pensamento de outrem. Essa resposta deverá ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. Salienta-se, ainda, que o direito de resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a jurídicas ofendidas pela expressão indevida de opiniões.

Outro aspecto importante a se considerar sobre o inciso acima é que as indenizações material, moral e à imagem são cumuláveis (podem ser aplicadas conjuntamente), aplicando-se tanto a pessoas físicas (indivíduos) quanto a jurídicas (“empresas”).

Relacionada a esse inciso, há jurisprudência que pode ser cobrada em seu concurso. O STF entende que o Tribunal de Contas da União (TCU) não pode manter em sigilo a autoria de denúncia contra administrador público a ele apresentada. Isso porque tal sigilo impediria que o denunciado se defendesse perante aquele Tribunal.

O TCU é um órgão auxiliar do Poder Legislativo (do Congresso Nacional), cujas principais funções são acompanhar a execução do orçamento (dos gastos públicos) e julgar as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos. Suas atribuições estão discriminadas no art. 71 da CF/88.

Destaca-se ainda que o direito de resposta proporcional ao agravo é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. Além disso, seu exercício não afasta o direito à indenização.

Finalmente, é importante ressaltar que, segundo a doutrina e a jurisprudência, o direito à honra se estende às pessoas jurídicas, que podem, inclusive, sofrer dano moral. É o que determina a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Inciso VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Inciso VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

No que se refere ao inciso VII, observe que não é Poder Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado laico, portanto a administração pública está impedida de exercer tal função. Essa assistência tem caráter privado e incumbe aos representantes habilitados de cada religião.

Inciso VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Esse dispositivo consagra a denominada “escusa de consciência”. Isso significa que, em regra, ninguém será privado de direitos por não cumprir obrigação legal imposta a todos devido a suas crenças religiosas ou convicções filosóficas ou políticas. Entretanto, caso isso aconteça, o Estado poderá impor, à pessoa que recorrer a esse direito, prestação alternativa fixada em lei.

E o que acontecerá se essa pessoa recusar-se, também, a cumprir a prestação alternativa? Nesse caso, poderá excepcionalmente sofrer restrição de direitos. Veja que para isso, são necessárias, cumulativamente, duas condições: recusar-se a cumprir obrigação legal alegando escusa de consciência e, ainda, a cumprir a prestação alternativa fixada pela lei.

Inciso IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

O que você não pode esquecer sobre esse inciso? É vedada a censura. Entretanto, a liberdade de expressão, como qualquer direito fundamental, é relativa. Isso porque é limitada por outros direitos protegidos pela Carta Magna, como a inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indivíduo, por exemplo.

Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

“Dissecando-se” esse inciso, percebe-se que ele protege o direito:

  • À intimidade e à vida privada. Resguarda, portanto, a esfera mais secreta da vida de uma pessoa, tudo que diz respeito a seu modo de pensar e de agir.
  • À honra. Blinda, desse modo, o sentimento de dignidade e a reputação dos indivíduos, o “bom nome” que os diferencia na sociedade.
  • O direito à imagem. Defende a representação que as pessoas possuem perante si mesmas e os outros.

É importante que você saiba que o STF considera que para que haja condenação por dano moral, não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor de se perder um membro da família, por exemplo, pode ensejar indenização por danos morais.

Além disso, com base nesse inciso o STF entende que não se pode coagir suposto pai a realizar exame de DNA. Essa medida feriria, também, outros direitos humanos, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, a intangibilidade do corpo humano. Nesse caso, a paternidade só poderá ser comprovada mediante outros elementos constantes do processo.

Sobre esse tema, é importante, ainda, destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que é válida decisão judicial proibindo a publicação de fatos relativos a um indivíduo por empresa jornalística. O fundamento da decisão é a inviolabilidade constitucional dos direitos da personalidade, notadamente o da privacidade.

Destaque-se também que, segundo Alexandre de Moraes, a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5º, XII) complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo ambas as previsões uma defesa da privacidade e regidas pelo princípio da exclusividade. Esse princípio pretende assegurar ao indivíduo, como ressalta Tercio Ferraz a "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder político."

Inciso XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Trata-se do princípio da inviolabilidade domiciliar. Esta alcança não só a residência do indivíduo, mas também o local onde este exerce sua profissão.

A partir da leitura do artigo, em quais hipóteses se pode penetrar na casa de um indivíduo?

  • Com seu consentimento;
  • Sem seu consentimento, sob ordem judicial, apenas durante o dia;
  • A qualquer hora, sem consentimento do indivíduo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou, ainda, para prestar socorro.

Sobre esse inciso, destaca-se, ainda, que embora o escritório esteja abrangido pelo conceito de “casa”, o STF entende que não se pode invocar a inviolabilidade de domicílio como escudo para a prática de atos ilícitos em seu interior. Com base nisso, a Corte autorizou a instalação de escuta em um escritório de advogados, por ordem judicial.

A Corte considerou válida ordem judicial que autorizava o ingresso de autoridade policial no estabelecimento profissional inclusive durante a noite para instalar equipamentos de captação de som (“escuta”). Entendeu-se que tais medidas precisavam ser executadas sem o conhecimento do investigado, o que seria impossível durante o dia.

A inviolabilidade domiciliar também se aplica ao fisco e à polícia judiciária. Segundo o STF, “nem a Polícia Judiciária e nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público” (AP 370-3/DF, RTJ, 162:249-250).

Destaca-se, ainda, que para a Corte, o conceito de “casa” revela-se abrangente, estendendo-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (Código Penal, art. 150, § 4º, III). É o caso dos escritórios profissionais, por exemplo (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008).

Inciso XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O dispositivo constitucional trata da inviolabilidade das comunicações. Assim como fez com a inviolabilidade domiciliar, a Carta Magna estabeleceu uma exceção a esse direito, ao possibilitar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas quando atendidos três requisitos: lei que preveja as hipóteses e na forma com que esta deva acontecer; existência de investigação criminal ou instrução processual penal e, finalmente, ordem judicial.

Como não há direito absoluto, admite-se, mesmo sem previsão expressa na Constituição, a interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para acobertar a prática de ilícitos. Isso porque a Constituição não pode servir como manto protetor para a ilicitude.

Outra jurisprudência importante para suas provas de concurso é que o STF entende que, uma vez obtidas provas mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas com base no dispositivo constitucional acima, estas podem ser usadas, também, em processos de natureza administrativa. rata-se da denominada “prova emprestada”. Assim, caso uma “escuta telefônica” resulte em prova de que um Auditor-Fiscal da Receita Federal esteja recebendo dinheiro para despachar mercadoria, por exemplo, além de essa prova ser usada no processo penal do crime referente a essa prática, poderá ser usada pela Corregedoria da Receita Federal quando do processo administrativo destinado a apurar o ilícito e determinar a correspondente penalidade administrativa.

Destaca-se, ainda, que o STF entende que, havendo a necessidade de coleta de prova via escuta ambiental (sendo impossível a apuração do crime por outros meios) e havendo ordem judicial nesse sentido, é lícita a interceptação telefônica. Para a Corte, também não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.

Outra exceção à regra do sigilo prevista pelo STF é a admissão da interceptação da comunicação telefônica entre o acusado em processo penal e seu defensor. Isso porque, apesar de o advogado ter seu sigilo profissional resguardado para o exercício de suas funções, tal direito não pode servir como escudo para a prática de atividades ilícitas, pois nenhum direito é absoluto. O simples fato de ser advogado não pode conferir, ao indivíduo, imunidade na prática de delitos no exercício de sua profissão (HC 96909 / MT, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT VOL-02386-02 PP-00279).

O Pretório Excelso entende, ainda, que os elementos de informação obtidos por meio de interceptação telefônica válida, realizada com fundamento em ordem judicial, podem, sim, ser utilizados em processo administrativo disciplinar. Trata-se da denominada “prova emprestada”.

Admite-se, também, que o sigilo de correspondência sofra limitações, no caso de conflito com outros bens jurídicos. Nesse sentido, entende o STF que a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (HC 70.814. Primeira Turma, DJ de 24/06/1994).

Por fim, destaca-se que o STF entende que a apreensão do disco rígido do computador no qual estão armazenados os e-mails recebidos pelo investigado não viola o sigilo das comunicações de dados. Isso porque, nesse caso, não há quebra do sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontram os dados. Em outras palavras, a proteção constitucional é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação (DJe-162 DIVULG 13-12-2007 PUBLIC 14-12-2007 DJ 14-12-2007 PP-00049 EMENT VOL-02303-01 PP-00148).

Aspecto importante a ser discutido, quando da análise doart. 5º, XII, CF, é o direito ao sigilo bancário. Esse direito, como todos os demais direitos fundamentais, não é absoluto. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ de que “havendo satisfatória fundamentação judicial a ensejar a quebra do sigilo, não há violação a nenhuma cláusula pétrea constitucional.” (STJ, DJ de 23.05.2005).

Segundo a jurisprudência, podem determinar a quebra do sigilo bancário os juízes e as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs). Entretanto, isso se dará em situações excepcionais, sendo fundamental demonstrar a necessidade das informações solicitadas e cumprir as condições legais.

A quebra do sigilo bancário, de acordo com o STJ (REsp 121.642/DF, 22.09.1997) não pode se dar por meio de requisição fiscal de informações bancárias. No mesmo sentido, tem-se o entendimento do STF (RE 389.808/PR, em 15.12.2010) no sentido de que a quebra do sigilo bancário só pode se dar por ordem judicial, resguardando-se as pessoas físicas e jurídicas de atos extravagantes que possam, de alguma forma, ferir sua dignidade.

Também entende o STF que os dados bancários somente podem ser usados para os fins da investigação que lhes deu origem, não sendo possível seu uso quanto a terceiros estranhos à causa (STF, INq. 923/DF, 18.04.1996).

Por fim, destaca-se que, para o STF, não é necessária a oitiva do investigado para a determinação da quebra do sigilo bancário. Isso porque o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial (STF, HC 55.447 e 69.372, RE 136.239, DJ de 24.03.1995).

Outro aspecto importante a ser estudado, quando da análise da inviolabilidade das comunicações telefônicas, diz respeito às hipóteses em que é cabível interceptação telefônica. Esse termo se refere à captação de uma comunicação telefônica por terceiro, sem que haja conhecimento das pessoas que dela participam. Esse conceito difere do de escuta telefônica, em que um dos participantes da conversa sabe de sua captação.

A interceptação telefônica só pode ser autorizada por sentença judicial( de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público) e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

De acordo com a Lei 9.296, as interceptações telefônicas só podem ocorrer desde que haja a observância conjunta de três requisitos:

  • Se existirem razoáveis indícios de autoria ou participação na infração penal;
  • Se a prova não puder ser obtida por outros meios disponíveis;
  • Se o fato investigado não constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção (só pode haver interceptação em crime punível com reclusão).

A decisão judicial deverá ser fundamentada, devendo o magistrado indicar a forma de sua execução, que não poderá ter prazo maior que quinze dias, renovável por igual período. O STF entende que pode haver renovações sucessivas desse prazo, e não apenas uma única renovação da medida, pois há situações extremas que o exigem (STF, HC 106.129, DJE de 23.11.2010).

Inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que trata da liberdade de atividade profissional. Esta dispõe que, na inexistência de lei que exija qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la. Entretanto, existente a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem atender às qualificações legais.

Importante jurisprudência é a de que não é dado à Fazenda Pública obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber imposto atrasado (RE 413.782, 17.03.2005, Março Aurélio). Nesse sentido, o STF editou a Súmula no 323, segundo a qual é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Outra importante jurisprudência é a que considera constitucional o exame da OAB:

O STF considerou constitucional o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Para a Corte, o exercício da advocacia traz um risco coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício. Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição – assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade – aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional.” (RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, Informativo 646, com repercussão geral).

Inciso XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Esse inciso tem dois desdobramentos: assegura o direito de acesso à informação (desde que esta não fira outros direitos fundamentais) e resguarda os jornalistas, possibilitando que estes obtenham informações sem terem que revelar sua fonte. Não há conflito, todavia, com a vedação ao anonimato. Caso alguém seja lesado pela informação, o jornalista responderá por isso.

Inciso XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Esse inciso é bastante cobrado em provas. Do que você precisará se lembrar? Inicialmente, das características do direito de reunião:

  • Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
  • Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
  • Não poderá haver frustração de outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local;
  • Desnecessidade de autorização;
  • Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.

É importante destacar, também, que o direito de reunião é protegido por mandado de segurança, não por habeas corpus.

Inciso XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

Inciso XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

Inciso XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

O que é associação? É uma sociedade (organização), uma união de pessoas com um fim determinado. Diferencia-se da reunião por ter caráter permanente, enquanto a reunião tem caráter transitório.

E o que a Constituição determina nos incisos acima? As seguintes regras:

  • A liberdade de associação é ampla, independe de autorização dos Poderes Públicos, que também não podem interferir em seu funcionamento.
  • As associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (neste caso, não há necessidade de trânsito em julgado).
  • A criação de cooperativas poderá depender de autorização, na forma da lei. A de associações, é livre.

Sobre esse assunto, é importante que destaquemos a vedação às associações de caráter paramilitar. Para defini-las, usamos a definição de Alexandre de Moraes, segundo o qual, na análise do caráter paramilitar, deverá ser observado se as associações, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades bélicas. Para o autor, a nomenclatura de seus postos e a utilização ou não de uniformes, por si só, não afastam de forma absoluta o caráter paramilitar de uma associação, devendo-se observar a existência de organização hierárquica e o princípio da obediência.

Inciso XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Não há muito a se falar sobre esse inciso: apenas que ninguém pode ser obrigado se associar (filiar-se a um partido político, por exemplo) ou permanecer associado. Caso cobrado o inciso, isso acontecerá em sua literalidade.

Inciso XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Tem-se, aqui, o instituto da representação processual. Trata-se de instrumento pelo qual a associação, quando autorizada expressamente, pode representar seus filiados, atuando em nome destes e na defesa dos direitos deles. O representante processual não age como parte do processo, apenas em nome da parte, a pessoa representada.

Nesse sentido, a representação processual difere da substituição processual. Nesta, o substituto é parte do processo, agindo em nome próprio na salvaguarda de direito alheio. O substituído, por sua vez, deixa de sê-lo: sofre apenas os efeitos da sentença. Não está no processo. A sentença, todavia, faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído.

Inciso XXII - é garantido o direito de propriedade;

Inciso XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Inciso XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Estudaremos esses três incisos em conjunto. Eles tratam do direito de propriedade, norma constitucional de eficácia contida. Isso significa que ele está à atuação restritiva, por parte do Poder Público. Como todos os direitos fundamentais, não é absoluto: é necessário que o proprietário dê à propriedade sua função social.

Entretanto, mesmo sendo relativo, a Constituição não poderia deixar de estabelecer certas proteções a esse direito. Desse modo, no inciso XXIV do art. 5o da CF/88, garante-se que, se a propriedade estiver cumprindo a sua função social, só poderá haver desapropriação com base na tutela do interesse público, em três hipóteses: necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social. A indenização, nesses casos, ressalvadas algumas exceções determinadas constitucionalmente, dar-se-á mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Já no caso de descumprimento de sua função social, a intervenção estatal representará uma sanção ao proprietário. Por isso, a indenização dar-se-á por meio de títulos da dívida pública.

Destaca-se, ainda, que, em ambas as hipóteses (atendida ou não a função social), há indenização. Esta só não ocorre em um caso: na expropriação de terras usadas para cultivo de plantas psicotrópicas. Tem-se, então, a chamada “desapropriação confiscatória”, prevista no art. 243 da Constituição.

A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no art. 184 da Carta Magna. É de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Dar-se-á mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. O § 1º do mesmo artigo, entretanto, faz uma ressalva: a de que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

No que se refere à desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, ou seja, que descumpriu sua função social, determina a CF/88 (art. 182, § 4º), III, que esta se dará mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Inciso XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Esse inciso trata da requisição administrativa, que ocorre quando o Poder Público, diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de império (de coação) para usar bens ou serviços de particulares... Fatiando-se o artigo, para melhor compreensão, temos que:

  • Em caso de iminente perigo público, o Estado pode requisitar a propriedade particular. Exemplo: no caso de uma enchente que destrua várias casas de uma cidade, a Prefeitura pode requisitar o uso de uma casa que tenha permanecido intacta, para abrigar aqueles que não têm onde ficar. Qual o perigo público iminente que justifica tal ato estatal? No exemplo dado, a possibilidade de a população atingida adoecer ou morrer por falta de abrigo.
  • A requisição é compulsória para o particular, devido ao poder de império do Estado. Veja que o interesse público (socorro às pessoas desabrigadas) é maior que o particular (inconveniente de ter a casa cedida ao Poder Público gratuitamente). Por isso, o último cede lugar ao primeiro.
  • A propriedade continua sendo do particular: é apenas cedida gratuitamente ao Poder Público. O titular do bem só é indenizado em caso de dano. No exemplo acima, o Estado não teria que pagar aluguel ao proprietário pelo uso do imóvel.
  • O perigo público deve ser iminente, ou seja, deve ser algo que acontecerá em breve. No exemplo dado, o Estado não poderia requisitar a casa já na estação da seca baseado na possibilidade de uma enchente ocorrer vários meses depois.

Concluindo-se a análise desse inciso, destaca-se que segundo o STF, não é possível, devido ao modelo federativo adotado pelo Brasil, que um ente político requisite administrativamente bens, serviços e pessoal de outro. Tal prática ofenderia o pacto federativo, e, além disso, o art, 5º, XXV da Constituição limita o alcance da requisição administrativa à propriedade privada, não cabendo extrapolação para bens e serviços públicos.

Inciso XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Por meio desse inciso, o legislador constituinte deu, à pequena propriedade rural trabalhada pela família, a garantia de impenhorabilidade. Com isso, visou à proteção dos pequenos trabalhadores rurais, que, desprovidos de seus meios de produção, não teriam condições de subsistência. Entretanto, a impenhorabilidade depende da cumulação de dois requisitos: a) exploração econômica do bem pela família; b) origem na atividade produtiva do débito que causou a penhora.

Note, também, a exigência, pela Carta Magna, de lei que defina quais propriedades rurais poderão ser consideradas pequenas e como será financiado o desenvolvimento das mesmas. Tem-se, aqui, reserva legal.

Inciso XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Inciso XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Protege-se, por meio desses incisos, o direito do autor. Perceba que, enquanto viver, este terá total controle sobre a utilização, publicação ou reprodução de suas obras. Só após sua morte é que haverá limitação temporal do direito. Isso porque o inciso XXVII do at. 5o da CF reza que a lei fixará o tempo durante o qual esse direito será transmissível aos herdeiros. Nesse sentido, como se verá adiante, o direito ao autor diferencia-se do direito à propriedade industrial, presente no inciso XXIX do mesmo artigo.

Inciso XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Nesse inciso, a Constituição enumera expressamente a propriedade industrial como direito fundamental. Chamo sua atenção para o fato de que, diferentemente dos direitos autorais, que pertencem ao autor até sua morte, o criador de inventos industriais têm, sobre estes, privilégio apenas temporário sobre sua utilização.

Inciso XXX - é garantido o direito de herança;

Inciso XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

Revisaremos os incisos XXX e XXXI do art. 5º da Constituição em conjunto. O direito de herança foi elevado à condição de norma constitucional pela primeira vez na CF/88.

Como se depreende do inciso XXXI, a fim de resguardar mais ainda esse direito, a Carta Magna garantiu que, no caso de bens de estrangeiros localizados no País, seria aplicada a norma sucessória que mais beneficiasse os brasileiros sucessores. Portanto, havendo conflito entre norma que beneficie sucessores estrangeiros em detrimento dos brasileiros e outra que beneficie os brasileiros, prevalecerá a última.

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, já regulamentada por meio do Código de Defesa do Consumidor.

Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a importância do direito do consumidor para os cidadãos. Essa importância fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa do consumidor foi elevada à condição de princípio da ordem econômica.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Essa norma traduz o direito à informação. Combinada com o princípio da publicidade (art. 37, “caput”, CF/88), determina que a Administração Pública deve dar divulgação adequada a suas ações, ressalvadas as informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado.

No caso de lesão a esse direito, o remédio constitucional a ser usado pelo particular é o mandado de segurança. Não é o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informações de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e não aquelas referentes à sua pessoa (que seria a hipótese de cabimento de habeas data).

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Esse dispositivo legal prevê, em sua alínea “a”, o direito de petição e, na alínea “b”, o de obtenção de certidões. Em ambos os casos, assegura-se o não pagamento de taxas, por serem ambas as hipóteses essenciais ao próprio exercício da cidadania. Todavia, não confunda isenção de taxa com gratuidade. Mesmo com a isenção desses tributos, poderão ser cobrados emolumentos, custas ou honorários.

Para facilitar a compreensão, traduzirei em palavras simples o que é petição e o que é certidão.

Petição é um pedido, uma reclamação ou um requerimento endereçado a uma autoridade pública. Exemplo: um servidor público pode, por meio de petição, pedir remoção para outra localidade, para tratar de sua saúde.

Já a certidão é um atestado ou um ato que dá prova de um fato. Dentro da linguagem jurídica, é uma cópia autêntica feita por pessoa que tenha fé pública, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certidão de nascimento.

Lembre-se de que ambos servem para a defesa de direitos. Entretanto, a petição também é usada contra ilegalidade ou abuso de poder, enquanto as certidões têm como segunda aplicação possível o esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Outro ponto importante é que o direito de petição não necessita de assistência advocatícia. A petição é um instrumento de exercício da cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Público para reivindicar algum direito ou informação. Por esse motivo, o impetrante (autor da petição) pode fazer um pedido em favor de interesses próprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, até mesmo, terceiros. Esse instrumento não necessita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito.

Entretanto, embora esse direito permita que qualquer pessoa se dirija à autoridade competente para solicitar providências, comunicando a prática de atos ilícitos, não serve para exonerar o sujeito de observar as exigências estabelecidas na legislação processual, dentre as quais a necessidade de se fazer representar por advogado. Em caso de controvérsia judicial, é necessário observar os requisitos estabelecidos pela legislação processual.

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Esse dispositivo é bastante cobrado em concursos. Ele consagra o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, segundo o qual somente o Judiciário pode dizer o Direito de forma definitiva, por meio da chamada coisa julgada material. Isso porque adotamos jurisdição una, ou seja, o sistema inglês de jurisdição, e não o francês. O último (não adotado pelo Brasil), determina que tanto a Administração quanto o Judiciário podem julgar com caráter definitivo.

É claro que isso não impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado. Entretanto, mesmo que não caiba mais recurso de decisão na esfera administrativa, sempre caberá sujeição da matéria ao Judiciário.

Essa regra também não obsta que o legislador estipule regras para o ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e condições razoáveis, não ofende a Inafastabilidade da Jurisdição.

Alguns autores analisam, ainda, esse inciso sob outro prisma, chamando-o Princípio da Universalidade da Jurisdição. Isso porque por meio dessa norma constitucional, determina-se que o acesso ao Judiciário independe de processo administrativo prévio referente à mesma questão. As exceções, constitucionalmente previstas, são as questões pertinentes à justiça desportiva (art. 217, § 1o, CF/88) e o “habeas data” (art. 5o, LXXII), sobre o qual discorreremos mais a seguir.

Destaca-se, porém, que caso haja pendência de solução na esfera administrativa e mesmo assim a lide seja levada ao Judiciário, a decisão administrativa restará prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, será arquivado sem decisão de mérito.

Por fim, é importante ressaltar que o duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional, segundo o STF. Elucidando o conceito, explica-se que o duplo grau de jurisdição é um reexame da matéria decidida em juízo, ou seja, trata-se de uma nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo. Para que ocorra, porém, é necessário o cumprimento de determinados pressupostos específicos, previstos em lei.

Segundo o STF, ele possui duas características essenciais: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. Nesse sentido, o STF entende que ele não é princípio nem garantia constitucional, uma vez que são várias as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento em instância única ordinária (RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998).

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Os institutos direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada surgiram como instrumentos de segurança jurídica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situações jurídicas consolidadas. Não se impede, com isso, que o Estado crie leis retroativas. Estas são permitidas, desde que beneficiem o indivíduo em relação às anteriores.

Conceituação de direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito.

1 Direito adquirido é aquele que cumpriu todos os requisitos para sua formação que foram exigidos por lei então vigente. É o que ocorre se você cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigência de uma lei X. Mesmo que, depois de cumpridas as condições de aposentadoria, seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, você terá direito adquirido a se aposentar.

2 Ato jurídico perfeito é a consequência do exercício efetivo de um direito adquirido. Trata-se de direito efetivamente exercido sob regras da lei vigente no momento de sua realização. Seria o caso, por exemplo, de sua aposentadoria, tomando-se o exemplo anterior, após o deferimento de seu pedido.

3 Coisa julgada compreende a decisão judicial da qual não cabe mais recurso.

Importante destacar que o vocábulo lei, nesse dispositivo, está empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma jurídica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, resoluções, decretos legislativos e várias outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF de que a vedação constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei, compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituição (STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004).

Também é importante ressaltar que, segundo o STF, o princípio do direito adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público ou de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva (RE 204967 RS, DJ 14-03-1997 PP-06939 EMENT VOL-01861-10 PP-01871).

Outro importante entendimento do STF é o de que não há possibilidade de se invocar direito adquirido contra normas constitucionais originárias. Assim, as normas constitucionais originárias (aquelas que “nasceram” com a CF/88, como discutimos nesta aula) podem revogar qualquer direito anterior. Para a Corte, também não existe direito adquirido em face de mudança do padrão de moeda, criação ou aumento de tributos e mudança de regime jurídico estatutário.

Além disso o Pretório Excelso entende que a garantia da irretroatividade da lei prevista no inciso acima não pode ser invocada pela entidade estatal que a tenha editado. Assim, a União não pode invocar o inciso XXXVI do art. 5º da CF/88 para descumprir lei editada pelo Congresso Nacional.

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Contrariando um pouco a ordem em que estão dispostos na Constituição, analisaremos esses dois incisos em conjunto. Isso porque ambos traduzem o princípio do “juízo natural” ou do “juiz natural”.

Esse postulado garante ao indivíduo que suas ações no Poder Judiciário serão apreciadas por um juiz imparcial. Impede a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, criados após o acontecimento de um fato, de maneira arbitrária. Todos os juízes e órgãos julgadores, em consequência, têm sua competência prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a segurança jurídica.

É importante que você saiba que o STF entende que esse princípio não se limita aos órgãos e juízes do Poder Judiciário. Segundo o Pretório Excelso, ele alcança, também, os demais julgadores previstos pela Constituição, como o Senado Federal, por exemplo.

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) A plenitude de defesa;

b) O sigilo das votações;

c) A soberania dos veredictos;

d) A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

O tribunal do júri é um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidadãos do Município (Lei no 11.689/08). Esses jurados são selecionados entre todas as classes sociais.

A competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida não é absoluta. Isso porque não alcança os detentores de foro especial, como os membros do Congresso Nacional, por exemplo. Nesses casos, o julgamento se dá por tribunais determinados constitucionalmente (no exemplo dado, pelo STF).

E o que é crime doloso, o qual o Tribunal do Júri tem competência para julgar? É aquele em que o agente (quem pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ação, produzindo o resultado. É o caso de quem dá um tiro com arma de fogo em seu desafeto com o objetivo de cometer homicídio, por exemplo.

A Constituição assegura ao tribunal do júri a plenitude de defesa. Trata-se de uma variante do princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que lhe é imputado. Sua concretização pressupõe que os argumentos do réu tenham a mesma importância, no julgamento, que os do autor. Em consequência, não devem existir prioridades na relação processual e deve o réu ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa.

No que se refere à soberania dos veredictos, também assegurada ao tribunal do júri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de evitar que a decisão dos jurados seja modificada ou suprimida por decisão judicial. Entretanto, não se trata de um princípio absoluto, sendo possível a recorribilidade das decisões do júri. Pode haver revisão criminal da decisão do júri (STF, RT, 488:330;475:352) ou retorno dos autos ao júri, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF, HC 71.617-2, DJU 1 de 19.05.1995; RE 176.726-0, DJU 1, 26.05.1995).

Por fim, destaca-se que o STF entende que a competência do Tribunal do Júri, fixada no art. 5O, XXXVIII, “d”, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida é passível de ampliação pelo legislador ordinário (HC 101542 SP, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-04 PP-01149). Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal do júri.

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Esse inciso traduz o princípio da legalidade, que, por sua vez, compreende dois princípios: o da reserva legal e o da anterioridade da lei penal.

O primeiro significa que somente lei formal (lei editada pelo Poder Legislativo) poderá definir crime e cominar penas. Já o segundo exige que essa lei esteja em vigor no momento da prática da infração para que o crime exista.

Tais exigências constitucionais visam a proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado. Isso porque sem a garantia da anterioridade, você poderia ser condenado, por exemplo, por ter mascado chicletes hoje. Bastava que uma lei proibitiva, editada futuramente, pudesse considerar crime aquilo que foi praticado antes de sua vigência. Seria o fim da segurança jurídica, não?

Da mesma forma, a exigência de que lei formal defina o que é crime e comine suas penas traz a garantia de se considerarem crime condutas aceitas pela sociedade como tais e de que essas condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela. Com isso, quem define o que é crime e as respectivas penas é o povo, por meio de seus representantes no Poder Legislativo.

Já pensou se, por exemplo, o Presidente da República pudesse definir o que é crime por medida provisória? Ou até mesmo dobrar a pena de determinado ilícito por tal ato normativo? Teríamos uma ditadura, não? É por isso que o inciso XXXIX do art. 5o da CF/88 é tão importante!

Outro princípio trazido pelo o inciso XXXIX do art. 5o da CF/88 é o da anterioridade da lei penal. Esse princípio confere segurança jurídica às relações sociais, ao determinar que um fato só será considerado crime se for cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora.

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Talvez você não esteja familiarizado com o verbo retroagir. É um verbo que significa “voltar para trás”, “atingir o passado”. Portanto, diz-se retroatividade a qualidade de atingir atos pretéritos, e irretroatividade a qualidade de jamais atingi-los.

É comum, também, em textos jurídicos, encontrarmos as expressões “ex tunc” e “ex nunc”. “Ex tunc” é aquilo que tem retroatividade; “ex nunc” é o que é irretroativo.

Em regra, a lei penal (Código Penal, por exemplo) não atinge o passado. A exceção é quando esta lei traz uma regra mais benéfica, mais “boazinha” para o réu.

A lei penal favorável ao réu, portanto, sempre retroagirá para beneficiá-lo, mesmo que tenha ocorrido trânsito em julgado de sua condenação. Já a mais gravosa ao indivíduo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar determinado fato como crime), só alcançará fatos praticados após sua vigência.

Assim, se uma lei penal dispuser que conduta X é crime, por exemplo, não poderá atingir atos praticados antes de sua vigência. Estes continuarão tendo caráter lícito. Entretanto, se a mesma lei dispuser que a conduta X deixou de ser crime, terá retroatividade. Desse modo, todas as condutas X praticadas antes e depois dessa lei terão licitude.

No que se refere à retroatividade da lei penal mais benigna, entende o Supremo que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (“lex tertia”). De acordo com o Pretório Excelso, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador (HC 98766 MG, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-02 PP-00382.)

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

É claro que há muito a ser falado sobre racismo. Mas destacaremos apenas o que poderá cair na prova: o fato de esse crime ser inafiançável e imprescritível e sujeito à pena de reclusão.

Fique atento às questões que tentarão confundir esse inciso com o próximo, dizendo que o racismo é insuscetível de graça ou anistia. Estarão erradas!

Outro “peguinha” é dizer que o racismo está sujeito à pena de detenção. Memorize que essa pena é de reclusão, por ser mais gravosa! Lembre-se do conceito de reclusão: prisão com isolamento.

E o que é imprescritível? É aquilo que não sofre prescrição. A prescrição é a extinção de um direito que se dá após um prazo, devido à inércia do titular do direito em protegê-lo. No caso, ao dizer que o racismo é imprescritível, o inciso XLII determina que este não deixará de ser punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prática e com a inércia (omissão) do titular da ação durante todo esse período.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo. Esses crimes, assim como os hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia. Isso significa que não podem ser perdoados pelo Presidente da República, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas. Além disso, assim como o crime de racismo e a ação de grupos armados contra o Estado democrático, são inafiançáveis.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Trata-se do princípio da pessoalidade, ou intransmissibilidade, ou, ainda, personificação da pena, que veda que esta seja transmitida a pessoas que não o condenado. Visa a garantir a segurança jurídica, evitando-se que o indivíduo pague por crime que não cometeu.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) Privação ou restrição da liberdade;

b) Perda de bens;

c) Multa;

d) Prestação social alternativa;

e) Suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) De caráter perpétuo;

c) De trabalhos forçados;

d) De banimento;

e) Cruéis;

Esses dois incisos trazem as penas admitidas e as vedadas pela Constituição. A enumeração das primeiras não é exaustiva, podendo a lei criar formas diversas de penalidade, desde que estas não estejam no rol de vedação constitucional. Decore essas duas listas, são muito cobradas em concursos!

No que se refere à pena de banimento, expurgada do ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal, tem-se que esta consistia em impor, ao condenado, a retirada do território brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Cita-se como exemplo a previsão da Lei 30, de 16 de dezembro de 1830, em seu artigo 50. Essa pena não se confunde com a expulsão de estrangeiro do Brasil, aplicável ao estrangeiro que, dentre outras hipóteses, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais (Lei 6.815/80). A pena de expulsão é admitida pelo ordenamento jurídico.

Já no que concerne à pena de caráter perpétuo, destaca-se o entendimento do STF de que, em decorrência da vedação às penas perpétuas, o máximo penal legalmente exequível, no ordenamento positivo nacional, é de trinta (30) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior àquele limite imposto pelo art. 75, "caput", do Código Penal (HC 84766 SP, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-03 PP-00632 RTJ VOL-00204-03 PP-01190).Outro ponto a ser destacado é que ao determinar que a lei “regulará a individualização da pena”, o constituinte determinou que a lei penal deverá considerar as características pessoais do infrator. Dentre essas, podemos citar os antecedentes criminais, o fato de ser réu primário, etc. Trata-se do denominado princípio da individualização da pena.

É bom que você se lembre, em suas provas futuras, de importante posicionamento do STF, o qual considerou inconstitucional, por afronta ao princípio da individualização da pena, a vedação absoluta à progressão de regime trazida pela Lei 8072/1990, que trata dos crimes hediondos (HC 82.959/SP, 23.02.2006). Entendeu a Corte que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e esforços de ressocialização, o dispositivo torna inócua a garantia constitucional.

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Tem-se, aqui, o princípio do devido processo legal, que garante ao indivíduo meios de defesa frente ao Estado, caso este tente agir sobre sua liberdade ou seus bens.

O devido processo legal é o conjunto de práticas jurídicas previstas em lei que tem como finalidade garantir a concretização da justiça. Tem dois aspectos: um formal e outro material.

No âmbito formal (processual), traduz-se na garantia dada às partes de que estas poderão utilizar todos os meios jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses. É o direito ao contraditório e à ampla defesa, que estudaremos a seguir.

Já no âmbito material, diz respeito à proporcionalidade, à necessidade de que o processo não despreze um direito garantido constitucionalmente em função de outros. Destaca-se que, segundo o STF, o princípio da proporcionalidade tem sua sede material no princípio do devido processo legal.

Outro importante entendimento do STF é o de que o duplo grau de jurisdição (reexame necessário) não é uma garantia constitucional assegurada pela CF/88.

O duplo gral de juridição é um reexame da matéria decidida em juízo, ou seja, de uma nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo. Para que ocorra, porém, é necessário o cumprimento de determinados pressupostos específicos, previstos em lei.

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